设定抵押的财产被司法处置，抵押权人能否通过案外人异议程序寻求救济？

作者 王众 编辑 吴雨星

2020-12-25 long8龙8首页法评

【案例】甲银行与乙公司签订一份借款合同，由于乙公司未及时偿付借款，甲银行向法院申请强制执行，并申请法院查封了乙公司名下一宗土地使用权。查封时该土地使用权已经由乙公司因其他借款向丙公司设定抵押，并办理了抵押登记。法院在执行中根据甲银行的申请，对乙公司上述土地使用权通过司法拍卖方式拍卖并成交。法院对此作出裁定将该土地使用权确认给买受人所有，并将拍卖所得款项全额发放给了甲银行，但因丙公司抵押权不能撤销尚未办理过户手续。丙公司获悉此事后，向法院提出案外人执行异议, 以该宗土地已向丙公司设定抵押为由，请求法院停止对涉案土地的强制执行。该案经执行异议审查、案外人执行异议之诉审理，最终驳回案外人丙公司的执行异议请求和排除强制执行的诉讼请求。

案例分析：

一、丙公司享有的抵押权不具有排除强制执行效力。

案外人执行异议制度设立的主要目的在于通过法定异议、诉讼程序排除对特定执行标的的强制执行。案外人执行异议能否成立，一是案外人对执行标的须具有合法真实的实体权利；二是案外人享有的实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中对不动产、动产、银行存款等财产权利提起异议以及异议的处理均有规定。在本案中，丙公司依法对涉案标的设定抵押并进行了抵押权登记，享有对涉案土地的抵押权。该抵押权根据《担保法》第三十三条之规定，是指抵押权人在债务无法实现时对抵押物折价、拍卖、变卖所得优先受偿的权利，其权利性质具有担保性和优先受偿性，旨在保障债务人按约履行债务。即使抵押物作为执行标的被人民法院依法拍卖、变卖，抵押权人仍可就拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利，并不必然阻止标的物的转让和交付。由此可见，该权利并不产生阻止或者排除强制执行的效果。丙公司以抵押权人为由诉请排除对涉案土地的强制执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定。

二、丙公司享有对执行标的拍卖所得申请参与分配的权利。

丙公司可向人民法院申请对涉案土地拍卖、变卖所得申请参与分配。基于担保物权的优先受偿性，抵押权人在抵押物被人民法院依法拍卖、变卖时，就拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利。本案中，涉案土地经过人民法院评估、拍卖，对涉及抵押物拍卖、变卖所得，丙公司应当依据最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定，向人民法院提出参与分配申请。如未获支持或者财产分配顺位、受偿金额等发生争议的，可根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条的规定，对执行分配方案提出书面异议。此外《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。而最高人民法院于2019年11月29日发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）中涉及优先受偿权人提起的执行异议之诉的处理观点也趋向于通过申请参与分配程序而不是案外人执行异议之诉的方式处理。在分配程序中，法院收到抵押权人参与分配申请并以此为依据制作出参与分配方案，明确优先受偿的债权范围。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。

【延伸思考】关于未登记担保物权能否直接在执行异议之诉程序中处理问题。

实践中，对于未登记设立的抵押、质押等担保物权能否排除司法强制执行，实际上涉及到该担保物权是否成立等优先权效力争议问题，能否直接在执行异议之诉程序中解决，观点争议比较大，各地法院在司法判例中处理标准也欠缺统一。对于案外人主张的此类优先权效力争议，应区分以下两种不同情形：

一、如果该被执行财产拍卖、变卖所得未被人民法院生效法律文书确认给他人具有优先受偿权，案外人对财产提出担保物权权利主张并请求排除执行的，人民法院应告知另案提起担保物权确认之诉，待确认权利的合法性后再行参与对执行标的的分配程序。

首先，担保物权其权利属性是对担保物进行评估、拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利，担保物权权利本身并不具有排除司法对担保物强制执行的效力。前文所述，对已经办理合法登记的担保物权，人民法院可以直接根据该担保物权的权利依据和范围作出参与分配方案，并不会因此停止对标的物的执行，那么对于未登记的担保物权，当然亦不能通过案外人执行异议之诉方式来排除人民法院的强制执行。其次，此类情形下寻求司法救济的途径，应当先行解决权利效力确认问题。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书中对案由的划分，在物权确认纠纷下，有担保物权确认纠纷这一子案由。案外人可以另行提起担保物权确认之诉，经人民法院审理并确认后，再向执行法院申请对担保物拍卖、变卖所得参与分配。

二、如果该被执行财产已被人民法院生效法律文书确认他人具有优先受偿权的，案外人认为侵害其担保物权要求优先受偿的，可以提起第三人撤销之诉或者提出执行异议。执行异议被驳回后，应当通过对原确定优先受偿权的法律文书申请再审方式寻求司法救济。

    如果被执行财产已经被生效法律文书确定他人对该财产拍卖、变卖所得享有优先受偿权，案外人提出其对该财产享有担保物权的事由，实际是对该生效法律文书裁判内容发生的争议，其争议的标的物与生效法律文书指向的标的物具有同一性，案外人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，通过提起第三人撤销之诉进行救济。如果案外人选择向执行法院提起执行异议并被人民法院裁定驳回后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定，可以通过对该生效法律文书以申请再审的方式办理。这里需要注意的是，第三人撤销之诉和执行异议两种救济途径只能择其一行使。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第122条规定，案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。

相关法律规定链接：

《民事诉讼法》第二百二十七条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达至日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条：多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

第二十六条：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

《中华人民共和国物权法》第三十三条（民法典物权编第二百三十四条）：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》119条：案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。

122条：案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。